|
Nel titolo ci sono le parole "certezza" e
"vaghezza". Purtroppo il concetto di certezza è incerto e il
concetto di vaghezza è vago. Proviamo a partire dal problema:
cosa può essere vago? Userò il concetto di vago in senso
stretto. In senso vago è vago ciò che non è completamente
determinato. Che cosa può essere vago? Un ente semaforo, cioè un
portatore di "sema", di significato. Una sedia non può essere
vaga. Quali sono gli enti semafori? Possono essere parole,
gesti, comportamenti, forse pensieri. Noi ci concentreremo su
testi vaghi. Però quale testo scegliere?: perché possiamo
pensare alla vaghezza in senso vago di un testo poetico, di un
testo profetico (in genere i testi profetici sono sempre
abbinati a gesti profetici: il profeta è l'uomo di un testo ma è
anche l'uomo di un gesto. Mi viene in mente La Pira: io ho dato
alcune tesi sui testi di La Pira e una sui gesti), di testi
scientifici: non sempre la scienza riesce ad essere
completamente univoca. Per esempio nessuno sa esattamente quanto
è lungo un metro se lo vuole misurare in milionesimi di
millimetro. I metri esistono, visti alle loro estremità e
ingranditi al milionesimo di millimetro, sono degli oggetti
turbolenti che si allungano e si accorciano in continuazione. E
naturalmente può essere vago in senso vago un testo giuridico.
Però il diritto ha moltissimi aspetti non testuali. Suppongo che
qualcuno di voi abbia letto l'ultimo saggio di Sacco sul diritto
muto: è il diritto preistorico e prelinguistico. Sacco ha messo
in luce che esistono società umane in cui c'è già il diritto e
non c'è ancora la parola. Mentre noi siamo abituati a dire che
c'è l'uomo quando c'è il linguaggio. E vorrei fare un accenno,
l'unico accenno al diritto internazionale. Io credo che ci sia
uno strato profondissimo e assolutamente muto del diritto
internazionale che è quello che nasce strutturalmente dal
riconoscimento reciproco di esistenza su un territorio. Nel
momento in cui due entità "politiche", due popoli, smettono di
cercare di distruggersi scatta una quantità di diritto di cui
poi le consuetudini internazionali e le convenzioni sono
precisazioni, esegesi. Ma nel mio riconoscimento che Tu puoi
esistere, inizia già in realtà il diritto, un diritto
radicalmente muto.
Poi c'è del diritto orale, quindi anch'esso non testuale, e
sappiamo tutti che centinaia di "società perfette" umane hanno
il linguaggio e non la scrittura
Infine c'è del diritto scritto che presuppone già sempre i due
livelli muto e orale, ma anche nel diritto scritto abbiamo il
diritto legale, giurisdizionale (l'insieme dei precedenti) e
giurisprudenziale (l'insieme delle opinioni degli esperti). E
queste stesse opinioni degli esperti prendono la forma del
trattato, del commento, del parere o del responso e quindi
troviamo anche una pluralità di tipi di testi giurisprudenziali.
Allora, di quale testo giuridico vago ci vogliamo occupare? Io
qui mi riferirò soprattutto al diritto legale e al diritto
giurisdizionale formalmente valido nei regimi che ammettono i
precedenti (in fondo non sono molto diversi un codice e un
insieme scritto di precedenti). Basta che portiamo con noi la
consapevolezza che ci stiamo occupando di un oggetto molto
delimitato.
Il testo giuridico ha una peculiarità rispetto quello
scientifico o a quello privato: vuole regolare il comportamento.
Il mio maestro Emilio Betti notava invece il parallelismo tra il
testo giuridico e il testo teologico, tra l'interpretazione
giuridica e quella teologica: diversamente dal lettore di
poesia, l'interprete di un testo giuridico o di un testo
rivelato, cioè di un testo dotato di autorità, deve usare questo
teso anche per risolvere problemi pratici, anche in funzione
normativa.
Allora, oserei dire, il testo giuridico (lasciando da parte
quello teologico, che però svolge spesso un'identica funzione) è
casistico per essenza. Deve risolvere quei problemi che noi
chiamiamo casi. Tanto è vero che una delle formalizzazioni più
diffuse della norma giuridica è: se a,b,c, allora deve x,y,z. Un
insieme di condizioni di fatto e un insieme di "doveresseri", di
cose che devono accadere se accadono quei fatti.
Quindi il testo giuridico potremmo dire è un testo molto ansioso
perché è un testo che può essere disatteso ed è sempre lì a
vedere se viene o no disatteso, se viene o no applicato.
Qualcuno potrebbe dire che le c.d. norme costitutive (per
esempio la norma secondo cui la moglie ha il domicilio del
marito; o la bandiera italiana è data di tre strisce; o le norme
di abrogazione di norme) non sono norme ansiose che possono
essere disattese perché ottengono l'effetto del momento stesso
in cui vengono emanate. Io ne dubito. Se tutti usano un'altra
bandiera persino la norma che dice come è la bandiera è
suscettibile di essere disapplicata, quindi in qualche modo è
fatta di materiale normativo.
In termini leggermente più tecnici dire che il testo giuridico
ha delle ambizioni normative significa che la norma giuridica
generale vuole per essenza tradursi in norme individuali: cioè
in norme che regolano comportamenti di soggetti individuali con
nome e cognome. Questo allora implica che tutte le norme
giuridiche sono vaghe nel senso non vago (o meno vago) che io
adesso voglio proporre. Propongo di distinguere, nella
determinazione o nella vaghezza in senso vago, ambiguità e
vaghezza: dove chiamerò ambiguità l'indeterminazione semantica:
«Non sappiamo bene che cosa significhi quella norma». E chiamerò
vaghezza l'indeterminazione casistica: «Non sappiamo bene quali
fattispecie concrete rientrino nella fattispecie astratta
contemplata dalla norma». Ci sono delle ipotesi in cui è netta
la differenza tra ambiguità e vaghezza. Ad esempio, nel verso di
Catullo: odi et amo. quomodo id fieri possit, nescio. sed
fieri sentio et excrucior, «Ti odio e ti amo. Non so come
questo sia possibile, ma sento che accade, ed excrucior», cosa
vorrà dire esattamente excrucior? E' il tipico problema
semantico. E' un problem per filologi. Si prendono i passi
paralleli, si tiene presente che la radice è crux,
insomma si fa tutto quello che serve per tradurre esattamente
excrucior.
Prendiamo un contemporaneo di Catullo più verboso di lui:
Cicerone. Il contratto di compravendita è governato dalla
fides bona, dice Cicerone. Rientra o no nella fides bona,
quando ti vendo un avilla a Capri, dirtiche dentro c'è il
fantasma del vecchio capitano? Simpatico problema ciceroniano
civilistico.
Voi capite che non è come il problema di excrucior. Il
problema non è capire o tradurre il termine fides bona, è
sapere se il venditore della casa, per comportarsi secondo la
fides bona, deve dire o no che dentro c'è il fantasma del
vecchio capitano.
Vi faccio qualche altro esempio
di vaghezza casistica: sempre a
proposito della buona fede o del Treu un Glauben di cui al
famoso par. 242 del BGB, che nei commenti occupa da solo un
intero volume (è la tipica clausola generale), il caso della
svalutazione del marco dopo la prima guerra mondiale, il
problema se rientra o no nella buona fede aggiornare il prezzo a
seconda dell'inflazione, quando il prezzo pattuito nel frattempo
vale un milionesimo. Non riguarda il concetto di buona fede. Non
è un problema semantico: è un altro problema casistico.
Un altro esempio civilistico:
il problema dell'indennità di sopraelevazione. E' dovuta o no se
io ricavo sotto il tetto senza innalzarlo un secondo piano? C'è
una sentenza della cassazione che dice: devo pagare l'indennità
di sopraelevazione perché c'è un piano ulteriore che concorre al
riparto del valore del suolo; e un'altra che dice che non devo
perché non c'è stato innalzamento. Tutto questo non riguarda il
significato lessicale di sopraelevazione; è indeterminazione
casistica.
Prendiamo invece due esempi in
diritto penale, anche qui uno
dell'inizio del secolo e uno attuale. Il furto di elettricità:
il furto doveva essere di una res, ora la corrente
elettrica non aveva i caratteri dogmatici di una res di
quell' epoca. Io sottraggo elettricità con un filo: c'è furto o
non c'è furto. Indeterminatezza casistica.
Esempio di oggi: embrionicidio
in provetta o embriotrofia letale in provetta.
Uccidere o rendere non impiantabile per eccesso di sviluppo un
embrione in vitro; Ebbene posso fare o no obiezione di coscienza
a un programma comprendente uno di questi atti che mi viene
affidato dal responsabile del laboratorio? Posso fare obiezione
di coscienza alla soppressione di embrioni in vitro in base alla
legge che prevede l'obiezione di coscienza all'aborto dove la
soppressione presuppone un' interruzione di gravidanza? Cosa
conta nel concetto di aborto procurato: la soppressione del feto
o l'interruzione della gravidanza? Indeterminazione casistica.
Esempio di diritto
costituzionale: il presidente
degli Stati Uniti può essere eletto tra coloro che hanno più di
x anni (non ricordo se sono 25 o 30). Noi dobbiamo, come sempre,
guardare alla ratio della norma. E che cosa s'intendeva
con 25 anni? S'intendeva uomo maturo, capace di prendere
decisioni. Ora, esistono persone superiori a 25 anni non mature,
non capaci di prendere decisioni e persone infra25enni mature.
Dunque se il vero senso della norma è nominare un maturo, allora
può candidarsi un 23enne maturo. Questo dimostra che tutte le
norme sono vaghe, se è vero che nemmeno una norma della
recisione apparentemente assoluta di "Il presidente deve avere
più di 25 anni" è di per sé non vaga, perché proprio la funzione
normativa invita a ricorrere alla ratio e la ratio
può portare a discostarsi dalla lettera.
Spero di avere abbastanza chiarito la differenza tra ambiguità e
vaghezza intesa in senso non vago almeno nei casi limite.
Possiamo anche dire, usando la terminologia del mio corso di
filosofia del diritto, che l'ambiguità riguarda le lacune
statiche (cioè del testo considerato come una cosa da leggere) e
la vaghezza riguarda le lacune dinamiche (cioè del testo
normativo in quanto si misura con le incognite dell'individuale
e del divenire). Oppure per riprendere la terminologia di Betti
possiamo dire che l'ambiguità viene tendenzialmente tolta
dall'interpretazione filologica e la vaghezza viene tolta
dall'interpretazione che lui chiamava metafilologica.
Naturalmente l'ambiguità semantica è sempre anche una vaghezza,
mentre può esserci vaghezza casistica anche senza ambiguità
semantica.
Cos'è che rende però particolarissimo il caso della vaghezza
giuridica? E' l'esorbitanza delle pretese del testo giuridico.
Diversamente dalla poesia di Catullo, il testo giuridico,
abbiamo detto, vuole regolare l'azione: è un testo nervoso,
ansioso. Un po' come quei genitori che vogliono che il loro
esempio sia seguito, che i loro comandi siano obbediti. Anzi è
ancora più nervoso di quei genitori, dire che è quasi paranoico
perché vuole regolare tutto. E' un testo ansiosissimo: nulla gli
deve sfuggire. Questo per il dogma della completezza della
legge, che si divide nel dogma legalista, per cui unica fonte di
diritto è la legge, e nel dogma (che io forse chiamerei
piuttosto pragma) per cui l'apparato giudiziario deve dare
risposta a tutto. Allora combinando questi due principi: la
risposta deve essere data solo in base alla legge, e bisogna
rispondere a tutto. Voi capite che la vaghezza definita come
indeterminazione casistica diventa un problema cruciale. Perché
se ci fosse sì un testo vago ma si potesse decidere anche in
base a qualcos'altro, il problema non sarebbe così grave, anzi
insolubile. invece, siccome potenzialmente tutti i casi della
vita devono essere risolti in base al testo di legge, questo
testo subisce violenta coartazione, diventa per forza
estremamente vago.
Quindi tutte le norme sono vaghe e le norme che si pretendono
complete sono estremamente vaghe.
E' la vaghezza delle norme un pregio o un difetto?
Dal punto di vista dello Stato il diritto il cui valore supremo
è la certezza del diritto in funzione della sicurezza dei
cittadini nei confronti del potere politico, la vaghezza è un
difetto. Vedremo alla fine che ci sono prospettive per le quali
la vaghezza non è solo un difetto. Ma per adesso prendiamola
come difetto: cioè sposiamo l'ideologia dello Stato di diritto,
l'ideologia della certezza e del giudice "bocca della legge",
ossia bocca che emette soltanto per così dire fotocopie di
quello che c'è già nella legge.
Nasce il problema della
riduzione della vaghezza.
Questa riduzione può avvenire fondamentalmente in due sedi:
nella sede preventiva (quindi legislativa, a livello di
formulazione della norma generale) e nella sede curativa (cioè
applicativa, giudiziale, quando io guarisco la norma da una
vaghezza che è sfuggita al legislatore).
Qualche idea sulla riduzione
della vaghezza in sede preventiva.
E' un'idea che Vi sottopongo, di cui non sono sicurissimo. Ma
direi che la norma meno vaga è quella che combina principi
generali e casistica. Chiaramente l'archetipo della certezza
assoluta sarebbe una casistica infinita: una casistica cioè che
preveda tutti i casi. Questo è impossibile per l'estrema varietà
dei casi e per la storicità dell'esperienza umana. Nessuno
poteva prevedere una res come l'elettricità, nessuno poteva
prevedere l'embriotrofia letale o la clonazione o gli altri casi
che ci sottopone la tecnologia (pensate adesso a Internet e ai
problemi connessi con la gestione dello spazio telematico).
Allora, se in assenza di una casistica totale tutte le norme
sono vaghe, io credo che la principale tecnica di riduzione
della vaghezza in sede preventiva sia una specie di tenaglia tra
principi molto generali e casistica. Non bastano i principi
generali ("il contratto deve essere eseguito secondo buona
fede"), "la Repubblica promuove lo sviluppo della persona")
perché sono aperti a qualunque interpretazione, ma d'altra parte
non basta assolutamente la casistica, prima di tutto perché non
potendo comunque esaurire tutti i casi se è troppo precisa
suscita una pulsione verso l'argomento a contrario.
Immaginiamo una norma che dica "è punito chi aggredisce una
vecchietta che si dirige al mercato di Osnabruck e le strappa
un'oca bianca dal suo canestro". Beh, basta che l'oca sia nera,
e il malfattore è a posto.
D'altra parte dire che "è vietato nuocere al prossimo" sarebbe
troppo vago. Quindi tra la vecchietta di Osnabruck e il prossimo
dobbiamo trovare delle figure intermedie. Però questo non rende
superfluo dire "è vietato nuocere al prossimo" perché ci saranno
sempre dei casi non previsti che comunque un po' nel nuocere al
prossimo rientrano. Allora, io direi che la combinazione
vincente è: principi e casistica - tutte e due le cose. Questo è
un problema cruciale per la informaticizzazione del diritto. Qui
posso limitarmi a rinviare a un lavoro, gentilmente pubblicato
da "Jus", quindi qui da noi, sul sistema esperto giuridico
integrale, in cui prevedevo non solo un automa giudice ma
anche un automa legislatore, il quale tra l'altro doveva
formulare un diritto favorevole all'uso da parte dell'automa
giudice. Il medesimo progetto di un sistema giuridico integrale
è il punto estremo cui si può spingere il tentativo preventivo
di riduzione della vaghezza.
Un altro piccolo trucco che segnalo così, en passant,
perché ce ne sono tanti, è la quantificazione. Una norma che
dicesse "possono votare i cittadini maturi, competenti e ben
intenzionati" sarebbe una norma politicamente perfetta ma
inapplicabile e quindi difettosa sotto l'aspetto della tecnica
giuridica. Allora si dice possono votare tutti quelli che hanno
più di 18 anni. La quantificazione implica una presunzione: la
presunzione che i maggiori di 18 anni siano maturi, competenti e
ben intenzionati. E sappiamo benissimo che non è vero. Però lo
prendiamo per buono. La riduzione del qualitativo al
quantitativo non è scientifica, è solo tecnica (nel senso di
Gény), perché non è affatto detto che un ragazzo di 17 anni e
366 giorni sia molto meglio di uno di 17 anni e 364 giorni, però
quelle che presumiamo che non sia maturo e ben intenzionato,
mentre può benissimo esserlo. L'abbinamento presunzione (o se
volete finzione) - quantificazione è uno dei trucchi del
mestiere del legislatore per ridurre la vaghezza, perché il
quantitativo è più preciso e meno vago del qualitativo.
Qualche idea sulla riduzione
della vaghezza in sede applicativa o se volete curativa.
Qui se prendiamo la vaghezza nel senso non vago, la vaghezza
casistica, il mezzo, mi dispiace dirlo, è essenzialmente
l'analogia, quella dell'art. 12 delle preleggi, cui si ricorre
quando il caso non rientra esattamente in alcuna fattispecie
legale. L'analogia è prevista da tutti gli articoli
sull'interpretazione, l'articolo 12 del codice attuale ed i suoi
predecessori del codice del 1965, dell'Albertino del 1838 e del
codice austriaco del 1818. Si copiano l'un l'altro lungo 150
anni, con delle minime variazioni e Vi prego di leggerli:
vedrete che tutti nella prima parte si occupano dei problemi che
io ho definito di ambiguità, e questo passando dalla lettera
della legge e dalla connessione logica all'intenzione del
legislatore. E' come se uno stesse leggendo Catullo, nella prima
parte. Quando la lettura di Catullo non funziona, perché il caso
non ci rientra, ossia c'è specificamente vaghezza casistica,
allora che si fa? Analogia e principi generali. Dunque grosso
modo le prime parti degli articoli sulla interpretazione si
occupano d' ambiguità, le seconde di vaghezza. E qui devo dire
che ho fatto una piccola scoperta, di cui parlavamo stamani
davanti a un cappuccino liquido (in Cattolica ci sono anche
alcuni cappuccini solidi) con Luigi Condorelli: se anche
l'analogia, principale tecnica di riduzione della vaghezza, in
realtà è un'interpretazione e se il problema di vaghezza viene
risolto risalendo a un principio, allora, paradossalmente, più
qualche cosa è generale e più toglie vaghezza. Ogni vaghezza
viene tolta attraverso una generalizzazione, attraverso un
risalire a principi, che poi è esattamente quello che dice
l'art. 12 salvo che pone una differenza netta tra l'analogia e
il ricorso ai principi che come abbiamo visto non c'è.
L'analogia è un ricorso a un principio un po' meno generale dei
"principi generali". Questo è un risultato sorprendente. L'
ordinamento diventa meno vago diventando più generico o
generale.
Ultima considerazione: qual
è il valore e qual è la portata della vaghezza immancabile,
essenziale, delle norme giuridiche?
Dico essenziale perché la vaghezza non è qualcosa che distingue
norme vaghe da altre non vaghe, ma è una caratteristica della
norma per il fatto di essere norma. Io direi che il doversi
misurare con il problema vaghezza è la nobiltà, è lo specifico,
è la responsabilità del giurista. Mentre sul significato si può
chiedere il parere al filologo e l'uomo più competente è il
filologo, in nessun modo l'uomo più competente per risolvere il
problema di vaghezza è il filologo. Quindi i problemi di
vaghezza definiscono proprio l'identità del giurista. Se non
ci fosse vaghezza non occorrerebbero giuristi. Ma che
personaggio è questo giurista della vaghezza? Ebbene io
credo che non sa un filologo e nemmeno un logico, io credo che
sia un politico saggio: ossia un esperto che è in grado secondo
scienza e coscienza di assumersi la responsabilità di un'
integrazione del diritto consistente nel far rientrare una
fattispecie bordeline nell'area della fattispecie
prevista dalla norma. Il giurista è colui che passa alla
ratio e ci passa in base non a considerazioni puramente
semantiche o storiche o in base a inferenze puramente logiche,
ma in base a considerazioni che sono valutative, che sono di
politica del diritto. Anche perché in fondo lo stesso
argomento a contrario è un passaggio alla ratio.
Quindi tutte le volte che passo alla ratio in senso
analogico potrei anche passarci ragionando a contrario;
il passaggio alla ratio non può mai essere puramente
formale, puramente estensionale. Quindi si toglie la vaghezza
con operazioni responsabili di saggezza politica. A questo punto
avrei scelto come pistolotto finale che la lotta per la
precisione, la lotta per il toglimento della vaghezza non è un
episodio della lotta tra la prevedibilità e la vita. Sappiamo
tutti che vale la pena di vivere anche perché la vita non è
interamente prevedibile. La vaghezza è la vita stessa. Il
diritto è vago perché il diritto è nella vita, perché il diritto
è vita. |