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Sui criteri di scientificità del diritto
La giurisprudenza come disciplina ermeneutica
di Prof. Giuseppe Guida *
(* docente di Filosofia, ha conseguito il dottorato in Filosofia all'Università di Trieste)

Innanzitutto: che significa ermeneutica e dunque disciplina ermeneutica. La radice etimologica del termine ermeneutica rinvia alla parola greca hermenéia, il cui significato era affine a quello del latino sermo e indicava originariamente l’efficacia dell’espressione linguistica; successivamente questo termine è passato ad indicare l’arte e la tecnica interpretativa.
Il suono della parola hermenéia evoca anche, però, il dio greco Hermes, che con i suoi calzari alati portava agli uomini annunci e profezie. Ed in effetti il verbo hermenéuein significava in origine portare messaggi ed annunci.
I messaggi di Hermes non erano per lo più messaggi espliciti.

Platone, nel Cratilo, osserva che Hermes, il dio che ha inventato il linguaggio e il discorso, può essere chiamato interprete e messaggero, ma anche ladro, truffatore e bugiardo (408 a-d). Le parole, dice infatti Platone per bocca di Socrate, hanno il potere di rivelare, ma anche di nascondere; il discorso può dire tutto, ma può anche distorcere le cose, facendole apparire in un modo o in un altro.
In ogni caso, per Platone, l’ermeneutica non appartiene alla conoscenza razionale e al sapere filosofico, perché essa conosce ciò che è stato detto, ma non può controllarne la veridicità (Epinomide 975c, Simposio 202e, Ione 534e, Politico 260e ).
Nell’età moderna, soprattutto in seguito alla Riforma protestante, l’ermeneutica si è sviluppata come metodologia relativamente rigorosa di interpretazione dei testi, ed è apparsa per lo più come una disciplina ausiliaria alla teologia.
I testi e le parole che dovevano essere interpretati erano essenzialmente, infatti, quelli contenuti nella Bibbia.
Solo nel Settecento, nel quadro della nuova cultura razionalistica, si è verificata la cosiddetta svolta universalistica dell’ermeneutica, ossia quel salto di qualità grazie al quale la teoria dell’interpretazione è passata in modo esplicito e definitivo dal campo ristretto dell’esegesi biblica a quello dell’analisi di ogni tipo di testi.
In Schleiermacher, in particolare, l’interpretazione viene ad identificarsi con la comprensione di ogni testo il cui senso non sia immediatamente evidente in seguito ad una qualche distanza - storica, psicologica, linguistica o altro - che si frapponga fra noi e il testo.
E’ stato però Dilthey il primo a fare dell’ermeneutica una metodologia e una teoria elaborata e riflessa, elevandola a principio metodico delle scienze dello spirito.

Nell’Einleitung in die Geisteswissenschaften (1883) Dilthey si chiede se sia possibile sottrarre le scienze dello spirito - vale a dire discipline come la storia, l’economia, la giurisprudenza - alla dipendenza dalla metafisica: quella metafisica da cui le scienze della natura si sono da tempo emancipate.
“Qual è - scrive Dilthey - il complesso di principi da cui dipendono invariabilmente il giudizio dello storiografo, le conclusioni dell’economista, i concetti del giurista, e che rende possibile determinarne la certezza? Riaffonda esso le sue radici nella metafisica? O che esistono forse una filosofia della storia o un diritto naturale retto da concetti metafisici? E se ciò si può confutare, dov’è il fermo sostegno per un nesso di principi che offra collegamento e certezza alle scienze particolari?” (p. 7)
I positivisti (Comte, Stuat Mill) tendevano a riproporre anche per le scienze dello spirito gli stessi atteggiamenti e gli stessi metodi di indagine in uso nelle scienze della natura. A Dilthey, però questo orientamento non appare affatto persuasivo.
In primo luogo Dilthey nota che scienze della natura e scienze dello spirito si differenziano in base all’oggetto, in quanto le prime hanno come oggetto fenomeni esterni all’uomo, mentre le seconde studiano un ambito di realtà di cui l’uomo è parte, che egli stesso ha prodotto e in cui può riconoscersi.
Da questa differenza di oggetti non può non derivare, secondo Dilthey, una differenza di atteggiamenti e di metodi. Le scienze della natura mirano alla spiegazione, mentre le scienze dello spirito mirano alla comprensione
.
Spiegare una cosa significa, secondo un modello di scientificità stabilitosi da Galileo in poi, riferirla ad un concetto chiaro e distinto, oppure risalire ai suoi elementi semplici, intuitivamente certi, o anche porla in una successione ove il concetto di effetto è collegato con quello di “poi” e il concetto di causa con quello di “prima”; e così ogni singolo fatto o dato viene fatto derivare dall’altro.
“Spiegare”, in altri termini, significa derivare, nella forma della deduzione, il poi dal prima, l’effetto dalla causa, il fatto dalla legge.
Non in tutte le scienze, secondo Dilthey, si può fare uso di questa metodologia esplicativa. In particolare non se ne può fare uso in discipline quali la filologia, la storia, la giurisprudenza o la teologia.
Intendiamoci: anche queste scienze sono scienze teoretiche in quanto hanno a che fare con ciò che è o è stato, e tanto col particolare quanto con l’universale. Ma universale e particolare assumono in esse un’altra forma.
Queste scienze, come abbiamo detto, hanno come oggetto ciò che l’uomo produce. E ciò che l’uomo produce non si può dedurre da verità prime. Il vero pratico, ammesso che esista, non è un universale che valga senza limiti spazio-temporali.
Analogamente il particolare cui queste scienze fanno riferimento non è un caso desumibile da una legge naturale, né il necessario effetto di una causa, ma un unico/irripetibile, un evento assolutamente singolare quali sono appunto le parole, le azioni, i testi prodotti dagli uomini.
Il procedimento metodico indicato da Dilthey come idoneo a questo tipo di scienze è dunque il verstehen, vale a dire il comprendere. E nell’Einleitung in die Geisteswissenschaften si cerca non senza qualche difficoltà, di distinguere il verstehen dall’erklären proprio delle scienze della natura.
Sia chiaro: lo scopo di questa distinzione non è quello di distinguere la scienza dalla non scienza. Al contrario: lo scopo di Dilthey è salvaguardare la scientificità delle scienze dello spirito; e in particolare giustificare la conoscenza della storia come un conoscere scientifico obiettivo.

Inizialmente Dilthey fonda il comprendere su una sorta partecipazione simpatetica all’evento considerato, una sorta di capacità riviverlo, intuendone il senso, cui viene dato il nome di Erlebnis.
Il problema che immediatamente si pone a Dilthey, però, è come sia possibile dare una descrizione oggettiva di un evento e di un significato soggettivamente intesi.

L’Erlebnis è sempre infatti qualcosa di irriducibilmente individuale e personale.
Nell’Introduzione alle scienze dello Spirito, Dilthey cerca da principio una soluzione del problema nella psicologia. Ben presto però si persuade dell’impraticabilità di questa strada.
In effetti la psicologia può essere utile per intendere e per descrivere alcune motivazioni individuali ad agire in un determinato modo; in altri termini: la “soggettività dello spirito”. Ma non è in grado di intendere e descrivere ciò che Hegel riconduceva sotto la categoria di “Spirito oggettivo”, vale a dire: leggi, istituzioni, culture, tecniche codificate.
Sul piano oggettivo della spiritualità operano leggi di sviluppo che una semplice interpretazione psicologica non è in grado di ricostruire.
Così nella Critica della ragione storica Dilthey abbandona il progetto di una fondazione psicologica del comprendere ed individua nell’ermeneutica il terreno della fondazione di una metodologia il più possibile rigorosa delle scienze dello Spirito.
Ogni soggetto, dice Dilthey, sa immediatamente, attraverso la propria Erlebnis, di trovarsi entro un corso vitale; in esso incontra, non solo il suo mondo interiore, ma anche manifestazioni esteriori, e in certa misura oggettive, dello spirito: la cultura, la società, un mondo di significati che preesistono all’individuo e costituiscono il milieu all’interno del quale egli si definisce.
Vivere significa in sostanza mediare il mondo interno con lo spirito oggettivato nel mondo esterno. Ma l’interazione fra questi due mondi che cos’è se non interpretazione?
L’ermeneutica inizia a configurarsi così come il principio metodico delle scienze dello Spirito: ciò che definisce le regole di ogni autentico tentativo di comprensione.
In che cosa consiste comprendere un evento particolare come una parola, un’azione, un testo in una prospettiva ermeneutica?
Per rispondere a questa domanda è utile fare riferimento al fenomeno elementare di interpretazione che ha luogo nel linguaggio.
Anche dalle conversazioni più banali, che possiamo avere con altri, emerge chiaramente come le parole che ci vengono rivolte non le possiamo ricevere alla stregua di cose.

Perché queste parole vengano effettivamente comprese occorre ritradurre e riesprimere con le nostre categorie mentali le idee suscitate dalle parole dette.
Ogni più semplice forma di comprensione, in altri termini, sollecita la spontaneità spirituale di chi è chiamato a comprendere, non può aver luogo in assenza della sua attiva collaborazione.
Al tempo stesso, però, essa deve essere aperta ad accogliere un pensiero altro, uno spirito diverso dal nostro, il quale si è oggettivato in forme rappresentative che ci è dato di condividere, per esempio i vocaboli di una lingua.
Grazie alla condivisione di queste forme, che costituiscono intimamente soggetto e oggetto, è possibile cogliere in un discorso o in un testo, il pensiero che lo anima, riconoscerne o ricostruirne il significato. Ed anche se quest’ultimo è molto distante dal soggetto che interpreta, esso viene per così dire trasposto nel suo stesso orizzonte.
Ne deriva che in ogni interpretazione, a ben vedere, sorge sempre un’antinomia fra due esigenze contrastanti cui occorre ottemperare in ugual misura.
Da un lato vi è un’esigenza di oggettività, di subordinazione al testo da interpretare. L’interprete avverte di dover riprodurre il senso delle forme rappresentative nel modo più fedele e aderente possibile al loro contenuto significativo.
Ma questa esigenza di oggettività non è attuabile se non attraverso la soggettività dell’interprete, che diviene tanto più capace di cogliere il senso di ciò che deve interpretare quanto più riesce a riprodurre il pensiero altrui dal di dentro, facendone qualcosa di proprio.
Il problema che si pone ad ogni interprete è come governare quest’antinomia, evitando che o il contenuto significativo dell’oggetto venga stravolto o che si rinunci al compito e al rischio dell’interpretare.
Un tentativo molto interessante per risolvere questo problema è stato fatto proprio da un grande giurista italiano: Emilio Betti, cui spetta il merito di aver colto l’importanza che il dibattito intorno all’ermeneutica - un dibattito soprattutto tedesco - poteva avere per la giurisprudenza e di averlo introdotto nel nostro paese.
In un’opera monumentale, Teoria generale dell’interpretazione (1955), Betti, richiamandosi esplicitamente al programma di Dilthey, ha cercato di individuare alcuni criteri da seguire in ogni interpretazione, per salvaguardarne l’attendibilità.
A questi criteri Betti ha dato il nome di canoni ermeneutici: due di essi sono attinenti all’oggetto dell’interpretazione, altri due al soggetto.
Il primo dei canoni ermeneutici attinenti all’oggetto viene denominato da Betti “canone dell’autonomia ermeneutica dell’oggetto o canone dell’immanenza del criterio ermeneutico”.
In pratica si tratta di riconoscere che se le forme rappresentative, che costituiscono l’oggetto dell’interpretazione sono essenzialmente oggettivazioni di una spiritualità, manifestazioni di un pensiero altro, esse debbono essere intese secondo quello spirito altro che vi è oggettivato.
Ciò significa che esse non possono essere intese secondo uno spirito diverso, magari più compatibile con il nostro, né secondo un significato che può essere attribuito alla nuda forma a prescindere dallo spirito che vi è oggettivato.
In sostanza si tratta della riproposizione dell’antico motto di origine giuridica secondo cui sensus non est inferendus, sed efferendus (il significato è da ricavare, non da imporre).
Un secondo canone fondamentale attinente all’oggetto, indicato da Betti, è il canone della totalità e coerenza della considerazione ermeneutica. Esso fa riferimento alla necessaria correlazione che intercorre fra le parti costitutive del discorso, come di ogni oggettivazione del pensiero, e il loro comune riferimento al tutto di cui fanno parte.
Questo canone era già stato individuato con particolare chiarezza da Schleiermacher, il quale aveva sottolineato il circolo di reciprocità che si stabilisce fra l’unità del tutto e i singoli elementi di un’opera, per cui questi ultimi traggono il loro significato dall’insieme in cui si compongono e viceversa.

L’assunto della reciprocità fra le parti e il tutto, consente, secondo Betti, di intraprendere l’interpretazione sia presumendo d’intendere l’unità del tutto per mezzo delle singole parti, sia presumendo d’intendere le singole parti in funzione dell’unità del tutto.
Ai canoni relativi all’oggetto, i quali dovrebbero circoscrivere, per così dire, i limiti della spontaneità dell’intendere, pur mostrandone la necessità, Betti affianca i canoni relativi al soggetto.
Questi ultimi hanno il compito di mostrare in quali direzioni la spontaneità dell’intendere può positivamente svilupparsi, senza pregiudicare una corretta comprensione del testo e dare adito ad interpretazioni arbitrarie, ad unilaterali donazioni di senso.
Il primo di questi, vale a dire il terzo canone che Betti illustra, qualificandolo come relativo al soggetto, è il canone dell’attualità dell’intendere.

In base ad esso l’interprete è chiamato a ripercorrere in se stesso il processo genetico del testo da interpretare, in modo da ricostruire dal di dentro, e risolvere ogni volta nella propria attualità, un pensiero o un’esperienza di vita che appartengono al passato.
Questo pensiero e quest’esperienza vengono immessi, attraverso una specie di trasposizione, nel circolo del proprio orizzonte spirituale in virtù della stessa sintesi, dello stesso procedimento interpretativo, con cui erano stati riconosciuti e ricostruiti.
Per illustrare questo canone, Betti fa riferimento in particolare all’interpretazione di un testo giuridico - anche se il discorso si può estendere ad un testo teologico o di altro genere.
Betti rileva come spesso l’interprete sia chiamato a ricostruire egli stesso il testo da interpretare, laddove quest’ultimo presenta delle lacune.
Ovviamente quest’interpretazione è necessaria, e non arbitraria, anche se essa introduce nel processo interpretativo un elemento che va ben oltre il mero compito di ricognizione del significato del testo in oggetto.
Si tratta infatti di ricavare dal testo un’eccedenza di significato, che consenta per esempio di estendere per analogia una norma ad una situazione non contemplata, ovvero di interpretare tale norma in modo ora estensivo ora restrittivo.
E’ chiaro che in questo caso non si può prescindere dalla spontaneità dell’intendere, anche se essa viene vincolata, per esempio al principio dell’analogia.
Indubbiamente l’ufficio dell’interprete è, anche in questo caso quello di intendere un pensiero o di un’esperienza altrui, ma tale senso non è qualcosa che la forma rappresentativa offra già bell’e pronto ad un interprete puramente ricettivo: è, al contrario, qualcosa che l’interprete deve ricostruire e riprodurre con la sua sensibilità e intelligenza, con le categorie della sua mente, col suo intuito e con le forze inventive della sua educazione.
L’ultimo canone che Betti individua, anche questo relativo al soggetto, è quello della corrispondenza o consonanza ermeneutica fra l’interprete e il testo da interpretare.
Si tratta, secondo Betti, di un atteggiamento etico e riflessivo insieme, che sotto l’aspetto negativo si può caratterizzare come umiltà e abnegazione di sé, ovvero come il tentativo di prescindere il più possibile dai propri pregiudizi e da tutti quegli abiti mentali che possano ostacolare l’intendere.

Sotto l’aspetto positivo, invece, può essere caratterizzato come ampiezza di vedute, che genera una disposizione congeniale e fraterna verso ciò che è oggetto d’interpretazione.
Secondo il canone della corrispondenza o consonanza ermeneutica, in altri termini, l’interprete deve sforzarsi di mettere la propria vivente attualità in intima adesione ed armonia con il messaggio che gli perviene dall’oggetto in modo che l’uno e l’altro, secondo le parole di Betti, “vibrino all’unisono”. Attraverso l’impiego di questi canoni Betti era convinto di poter garantire una relativa oggettività dell’interpretazione, evitando il rischio di quelle degenerazioni soggettivistiche del lavoro interpretativo di cui avvertiva gli effetti dirompenti soprattutto in campo giuridico.
In particolare, infatti, al Betti stava a cuore che l’impiego di una metodologia ermeneutica non pregiudicasse la possibilità di acquisire comunque una certezza giuridica. La posizione del Betti, sebbene molto interessante, appare oggi, però, piuttosto isolata nel panorama della filosofia ermeneutica.
In effetti quel che nelle posizioni del Betti non convince molti dei protagonisti del dibattito ermeneutico contemporaneo è la persuasione che l’impiego di canoni pur apprezzabili, come quelli delineati, possa garantire una qualche oggettività dell’interpretazione.
A ben vedere i due canoni proposti dal Betti a tutela dell’oggetto da interpretare: quello dell’autonomia ermeneutica dell’oggetto e quello della totalità e coerenza della considerazione ermeneutica, non risultano del tutto idonei a delineare un oggetto dell’interpretazione separato e contrapponibile rispetto al soggetto. Nel primo caso appare evidente che ammettere un pensiero come “altro” equivale comunque a trasporlo nel proprio orizzonte spirituale. Solo in questo orizzonte può essere identificato come altro. Inoltre, ciò di cui la mente si impossessa non può non rientrare, alla fine, nella totalità organica del mondo di rappresentazioni e di concetti che portiamo già in noi.
Per quanto riguarda poi il criterio della totalità e dell’illuminazione reciproca fra le parti e il tutto, valgono le considerazioni già fatte valere da Heidegger a proposito di Dilthey. E’ chiaro che un simile canone espone ogni interpretazione ad un rischio di circolarità, in quanto ogni particolare può essere compreso solo sul presupposto quasi-sistematico del tutto e tuttavia una comprensione del tutto può essere acquisita soltanto attraverso la comprensione della cosa singola.
Inoltre ogni tentativo di accedere alla totalità finisce per configurarsi come una sorta di processo all’infinito, poiché ogni discorso ed ogni opera o gruppo di opere si possono considerare sempre a loro volta come un anello di una catena; e come tali, possono essere pienamente intesi solo alla luce di una concatenazione più comprensiva. Per uscire da questo apparente circolo vizioso occorre accettare di muovere, nei termini di Heidegger, da una precomprensione (Vor-verständnis), cioè un intendimento preliminare della catena di cui il testo da interpretare costituisce un anello.
In assenza di una provvisoria anticipazione di senso, ovvero dell’intelligenza della totalità nella quale un testo si inserisce, nessuna interpretazione è possibile.
Indubbiamente questo Vorverständnis va poi verificato criticamente e messo alla prova nell’intendere. Occorre, nell’interrogare il testo, anche permettere che esso ci ponga delle domande e che si sia disposti ad ascoltarne le pretese. Ma resta il fatto che l’intelligenza di un testo viene ad essere costantemente indirizzata e guidata da un preventivo intendere che procede per via di anticipazioni.
Come scrive Heidegger nel paragrafo 32 di Essere e tempo, l’interpretazione è l’articolazione e lo sviluppo interno di una precomprensione originaria attraverso cui “la comprensione, comprendendo si appropria di ciò che ha compreso” (trad. it., p. 244)
Nel Vorverständnis Heidegger riconosce, poi, non solo il presupposto per la comprensione di un testo, ma una struttura esistenziale. Ogni genere di comprensione, infatti, si muove da sempre, per lui, in una situazione circolare nella quale ciò che si deve comprendere è già, in qualche modo, compreso.
L’esito di tutto questo discorso è che nessuno può pretendere di rapportarsi all’esistente vergine da presupposti e pregiudizi e nessuna interpretazione può avanzare presunzioni di esattezza.
Un’interpretazione assolutamente esatta richiederebbe, infatti, che non vi fosse bisogno di alcuna precomprensione, e che l’intelligenza del testo interpretato corrispondesse in maniera del tutto adeguata al significato oggettivo del testo, quale oggettivazione dello spirito.
Ma ogni procedimento interpretativo non può che sottrarsi ad un’istanza di oggettività così concepita.
La finalità esplicitamente perseguita da Betti di separare nettamente la Bedeutung (cioè il significato oggettivamente ricostruibile in un testo) dalla Bedeutsamkeit (ovvero la significatività o significanza che un certo testo ha per l’interprete) in una Auslegung che si qualifichi come un intendere obiettivo, non potrà mai essere raggiunta.
Tutti i procedimenti interpretativi muovono da punti di vista, dai quali è sempre possibile scorgere qualcosa dell’oggetto considerato, ma non accedere ad una panoramica generale ed esaustiva.
Il compito interpretativo è tale, dunque, da non poter mai essere considerato concluso.
Naturalmente tutto questo non equivale a giustificare qualsiasi atteggiamento prevenuto sul testo da interpretare, ovvero, nei termini di Betti la pretesa di imporre il proprio monologo al posto di un autentico dialogo con il testo.

Ciò a cui spingono le tesi di Heidegger, e di quanti come Gadamer si sono richiamati alla sua lezione, è semmai in un onesto riconoscimento da parte di ognuno della propria inevitabile parzialità, cui segue ovviamente l’intento di ridurre tale parzialità, sempre però nei limiti delle nostre modeste possibilità.
“Chi vuol comprendere un testo - scrive Gadamer in Verità e metodo - deve essere pronto a lasciarsi dire qualcosa da esso. Perciò una coscienza ermeneuticamente educata deve essere preliminarmente sensibile all’alterità del testo. Tale sensibilità non presuppone né un’obiettiva neutralità, né un oblio di se stessi, ma implica una precisa coscienza delle proprie presupposizioni e dei propri pregiudizi. Bisogna esser consapevoli delle proprie prevenzioni perché il testo si presenti nella sua alterità e abbia concretamente la possibilità di far valere il suo contenuto di verità nei confronti delle presupposizioni dell’interprete” (p. 316).
Come si vede, in questo passo alcune delle esigenze poste di Betti circa il riconoscimento dell’autonomia ermeneutica dell’oggetto vengono sostanzialmente riconfermate. Ma resta il fatto che i nostri pregiudizi sono ineliminabili e l’unica cosa che possiamo fare è cercare esserne consapevoli.
L’aspirazione ad un’assoluta obiettività scientifica e metodica del comprendere, può valere, perciò, unicamente come un’idea regolativa, non già come una possibilità che sia alla portata del giurista o di qualsiasi altro interprete. Ma c’è di più: Gadamer non propone soltanto una considerazione negativa del pregiudizio, come qualcosa che, se non si può eliminare, occorre comunque controllare e limitare; c’è anche in lui un riconoscimento del ruolo positivo del pregiudizio.

I pregiudizi non sono infatti, per Gadamer, qualcosa che sempre ci allontana dai testi, ma anche qualcosa che ci avvicina ad essi, in quanto costituiscono l’unica via d’accesso ai testi stessi.
E’ in virtù di pregiudizi, in cui la nostra pre-comprensione si determina, che noi apparteniamo ad una tradizione, la quale consente di collegare l’interpretante e l’interpretato in un medesimo processo storico.
“L’ermeneutica - scrive Gadamer - deve muovere dal fatto che colui che si pone a interpretare ha un legame con la cosa che è oggetto di trasmissione storica e ha o acquista un rapporto con la tradizione che in tale trasmissione si esprime” (p. 345). Il problema diviene dunque quello di distinguere i pregiudizi più marcatamente particolaristici, che influenzano negativamente il processo ermeneutico, da quelli che, collegandoci alla tradizione, lo rendono possibile e lo alimentano. In definitiva, i pregiudizi positivi, finiscono per essere, per Gadamer quelli che includono e presuppongono la coscienza storica. Ci si può chiedere quanto tutto questo riguardi anche per quel tipo particolare di interprete che è il giurista. La risposta di Gadamer sarebbe che lo riguarda moltissimo, perché anche nel suo caso il presupposto di una corretta ermeneutica è la coscienza storica. In Verità e metodo Gadamer, in polemica con Betti, ha addirittura proposto un parallelismo fra il giurista e lo storico, sostenendo che l’ermeneutica giuridica può assumere un significato esemplare per le scienze dello spirito. A prima vista, dice Gadamer, la differenza fra il giurista e lo storico del diritto appare chiara. Lo storico del diritto deve ricostruire il contenuto originario di una formula giuridica, mentre il giurista deve armonizzare quel contenuto con le condizioni di vita presenti nella società in cui opera. A ben vedere però le cose non sono affatto così semplici.

Innanzitutto tanto il giurista quanto lo storico del diritto, se vogliono fare bene il loro mestiere, devono superare la tendenza naturale a credere che il senso giuridico originario di una legge sia qualcosa di ovvio e che la prassi giuridica, anche la più recente, si conformi senza problemi a tale senso. Se così fosse, il problema del senso di una legge, sia sul piano giuridico che sul piano storico sarebbe un problema unico e relativamente semplice. Ma tutti gli studi ci dicono ormai che questa interpretazione univoca del senso della legge va considerata una finzione giuridica, poiché inevitabilmente il senso originario di una legge viene a distinguersi più o meno esplicitamente dal senso che essa assume nelle applicazioni della prassi giudiziaria.
In questa situazione, il compito del giurista di determinare il contenuto normativo della legge in base al caso specifico a cui essa deve essere applicata, e in un contesto storico-sociale per lo più diverso da quello in cui la legge fu promulgata, non può assolutamente prescindere dalla conoscenza storica.
Come è possibile, infatti, stabilire il giusto senso che ha una legge nella situazione presente ove non se ne conosca il significato originario e le successive modificazioni?
Solo in virtù di una simile conoscenza il giurista può ridefinire in termini nuovi la funzione normativa della legge in questione, mediando con il presente il suo significato giuridico originario.
Certo l’interpretazione del giurista si propone uno scopo pratico, non eminentemente conoscitivo, ma tale compito non può in alcun modo essere assolto a prescindere dalla coscienza storica.
Per quanto riguarda lo storico, poi: apparentemente egli mira soltanto a stabilire il senso originario che la legge aveva e voleva avere quando fu emanata. Ma come può conoscere questo senso? Verosimilmente egli potrà coglierlo solo ove si renda conto esplicitamente dei mutamenti che separano la sua epoca da quella in cui la legge fu emanata. In altri termini: uno storico che voglia comprendere una legge muovendo dalla situazione in cui essa è nata, non può prescindere dalla storia successiva di essa. E’ questa storia che gli fornisce le domande da porre al dato storico da esaminare. Quindi, in sostanza, lo storico deve fare più o meno ciò che fa il giudice; e cioè distinguere il senso originario della legge da quei contenuti giuridici che egli trova in se stesso come uomo della propria epoca.
Si può dire perciò che la situazione ermeneutica che caratterizza l’opera dello storico e quella del giurista non sia diversa.

Entrambi, inoltre, si trovano dinanzi al testo giuridico in una certa aspettativa di senso. Tale aspettativa condiziona e al tempo stesso rende possibili le loro interpretazioni. E nessuna di queste interpretazioni può legittimamente pretendere di avere un accesso più immediato e diretto al testo giuridico, o una conoscenza più “obiettiva” della sua posizione.
Ma, c’è da chiedersi a questo punto, a cosa ci conduce il riconoscimento di questa affinità fra il giudice e lo storico, e in genere fra il giudice e tutti i cultori delle scienze dello spirito?

Dobbiamo forse concludere che il giudice, quando interpreta, e quindi applica, la legge, è esposto agli stessi rischi, alla stessa incertezza, dello storico che ricostruisce una vicenda del passato e cerca di enuclearne il senso?
Certo nessun cultore di storia pensa oggi quel che pensava Hegel; e cioè che possa esservi un luogo o un tempo in cui lo Spirito si rivela a se stesso e il passato si rende definitivamente trasparente.

Quando gettiamo lo sguardo nel “pozzo del passato” - per usare un’efficace espressione di Thomas Mann in Giuseppe e i suoi fratelli - non dobbiamo mai prestar fede all’immagine di superficie, secondo cui dal punto in cui siamo ci è facile scorgere anche il limite estremo del pozzo. Questo limite è sempre assai più distante di quanto ci appare.
Occuparsi di storia non equivale quindi a poter nuovamente abitare un mondo scomparso, ma piuttosto ad entrare in una biblioteca, in cui vi sono molti libri, ciascuno dei quali custodisce il proprio racconto e soprattutto il perché di questo racconto.

In altri termini: il passato non è che limitatamente recuperabile al nostro sguardo, e soprattutto non è suscettibile di essere raccolto in un unico testo che abbia un inizio e magari anche una fine. Il passato è il risultato incerto di una pluralità di strategie della memoria; ed è scritto su molti testi, ognuno dei quali è aperto a molte letture laterali, e non ad un’unica lettura comunque costruita. Si può dire allora la stessa cosa di un testo giuridico, della prassi giudiziaria, e in genere dei molti racconti con cui il giurista ha a che fare?  Forse sì. Ma a questo quesito cercheremo di rispondere più analiticamente nel prossimo incontro.

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